〔45〕罗伯特·达尔也早就提醒我们，宪法规则并不是维持民主制的关键的、独立的要素……它之所以重要，在于其有助于确定在政治斗争中哪些特定集团将获益或者受损……在我看来，认为因为有宪法才民主是倒果为因。
司法机关严格按照法律规定公正、合法地司法，保证司法的合法性和公正性，保障诉讼当事人的合法的诉讼权利和实体权利。国家权力能否得到有效的控制。
在哈耶克看来，如果行政领域未得到专门法院的管辖或规定，公民实际上就会处于专断的行政裁定的支配之下，要遏制住这种侵蚀法治的趋势，建立某种独立的法院，由它来受理所有行政案件的上诉请求就成为一种迫切需要。[8][英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上卷），邓正来译，三联书店1997年版，第218～219页。立法机关严格按照国家的立法规范和法制监督的规范行使其立法权和监督权。宪法阐述了人民同意用于自我约束的基本规则和价值观念，宪法草案一旦经过民主程序通过就成为组织国家机构的蓝图，成为检查国家机构此后任何行动是否合法的有效性标准。[24]在他看来，司法的中立性、参与性、平等性、判断性和终局性，决定了司法机关是最具权威的解释主体。
与此相反，民主制度将人权的不可分割性上升为原则，这是权力分开的必然结果。麦基文指出，迄今为止所有爱好自由的人为之奋斗不息的宪政，有两个相关的根本要素，它们是对专断权力的法律限制和政府对被治者全面的政治责任。以此为基础，政治统一体需要构建以独立个体或集团为主体的交往程序，寻求更为广泛的话语共识。
从2003年美伊战争，到以正式撤军为标志的战争结束，⑨这场夹杂着资源利益和意识形态冲突的战争，已经成为当代政治实践中，无权威的掌权者行使制宪权失败的典型例证。就文化在权威形成中的作用，亨廷顿就早已指出，在冷战结束之后，人们的认同和那些认同的标志开始发生急剧的变化。⑧参见周叶中：《宪法》(第二版)，高等教育出版社2005年版，第54页。而与之形成强烈对比的，则是掌权者对权力充满自觉性地正当化的叙述。
如果试图解救文化认同，进而人民还将发现，从文化认同得以形成的地方开始，掌权者已经着手驯化每一个我，试图型塑人民的自我认知。之所以会产生这个问题，是因为施密特在设计制宪权的实现程序时，默认了一个前提：具体组织、参与制宪过程的人，他们正当地代表了人民的政治意志，即掌权者享有并行使权力都是正当的。
然而，要在其中找到人民的真意又何其艰难：透过制宪权的民主形式，统一的政治意志首先就面临被掌权者虚假代表的危险。除了美伊战争，还广泛存在西方国家利用话语体系干预他国国家构建进程的现象，从一开始就使得遭受干预的东方国家、伊斯兰国家发生话语背反，这些国家国内政治秩序动荡不安的背后，在很大程度上是由这种话语压抑所造成的。其次，以基本共识为基础构建起多层次的话语体系，承认话语体系内的多元意志，提升人民所达成的统一政治意志的真实性。当人民根据话语进行意志决断的时候，他们所遵循文化认同就不再是对历史选择的忠实反映。
在施密特的制宪权分析中，这个政治意志构成了之后所有权力、权威有效性的存在基质，该基质凝聚了人民成为政治统一体的共识，并进一步成为人民对权力作出统一权威判断的基础规定。摘要: 制宪权理论用政治决断解释了人民参与构建国家时作出的授权。相反，任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念。由于缺乏文化认同和民族融合，近年来伊朗推行的大波斯主义政策反而使库尔德民族问题成为威胁其国内政权稳定的重要因素之一。
而是因为两个社会的人民不同，只有符合本土文化认同的权力才能获得人民的权威认同，也只有这种权力才能满足人民对国家的组织功能需求，确立起有效的社会统治。所以，人民的统一认同实质上表达了文化的认同。
并且在此基础上，他进一步提出了制宪权理论，阐释了人民①构建政治国家的方式：根据政治决断，人民预设了自己作为政治地存在着的联合人群。二、通过文化认同获得权威人民如何要避免被僭越的危险，保证权力获得权威呢？那就必须要对权力作出真实的权威判断。
否则，就和被历史学家人为描述出来的抽象统一体一样，所谓的共识只是通过掌权者控制而形成的权威认同，其中对人民意志的表达是掌权者通过话语操控文化认同机制而得出的残缺表达，形成的政治意志只借用了全民一致同意这个程序形式，掩盖了掌权者的专断。梁漱溟先生就曾指出，与其说我国是一个民族主义的国家，毋宁说我国是一个文化主义的国家，一国之内，除了民族的多样性，还有文化多样性，国家统一形态构建中，同时隐含着多重主体。因为被意识到的历史并不是在完全无意识的运动中形成的，掌权者利用权威构建起一套存在前见的知识、道德和真理，用人为构建的话语体系干预文化认同对历史的表达，最典型的方式就是叙事史的陈述：通过有意识地历史溯源，将符合掌权者前见的规则灌注到历史中，人为编织历史规律和文化认同。(25)参见[法]列维•布留尔：《原始思维》，丁由译，商务印书馆1997年版，第131-134页。文化认同规定了人民对共同事务形成统一认识的规则和表达方式，直接作用于根本共识。(26)虽然语言也具备文化所具备的局限性，但对处于同一文化支配下的人民和掌权者而言，语言的作用超出了他们任何一方能够有意识完全操控的范围——即使是外来的占领者，想要确立起权威统治，也必须遵循人民所服从的文化认同，必须要借助人民的语言才能进行自我辩护。
注释:①施密特原文是说民族是制宪权的主体，不过他也提到，此时民族和人民一般可以作为同义概念，在他看来，民族作为具有政治行动能力的统一体，比人民能更为精确地和文化、种族上的联合人群区别开。只有这样，立宪过程才能被认为是制宪权的行使过程，制宪结果才能被认为是政治决断的真实反映，即依据制宪秩序而产生的政治国家能够满足民主原则所规定的正当性要求。
另一方面，即使在当代意义上的民族国家内部多元共同体作为次国家单位也是普遍存在的，中国就是一个例证：在中华民族这个统一民族主体内部，我国还是一个多民族的国家，宪法在国家政治统一体的形态判断中，承认了少数民族独立的主体地位。……所有经验都充分表明，在任何情况下，统治都不会自动地使自己局限于诉诸物质的或情感的动机，以此作为自身生存的基础。
(25)作为客观实在上升到意识范畴的第一个过滤器语言更直接地受到文化的支配作用，主体选择语言意味着同时接受了历史的规定。⑤前注①，[德]卡尔•施密特书，第98页。
参见敏敬：《伊拉克库尔德自治的最新发展与影响》，载《国际论坛》2011年第1期。……越来越多的国旗正在被正确地高高挂起……人们不仅使用政治来促进他们的利益，而且还用它来界定自己的认同。(20)参见[法]米歇尔•福柯：《知识考古学》，谢强，马月译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第45-48页。既然如此，与其在形式上追求政治统一体的完全共识，不如让制宪权和其他权力的实质内容退回到有限共识的范围内：以有限但真实的共识作为人民权威认同的有效内容，这种基本共识足以确立起人民对统一国家主权的认同。
不过，编织的历史并不能消灭编织的材料，它同样支配着权威者，通常它的独立表现形态就是语言。③制宪权理论通过具体的政治存在避免了制宪时出现宪法自我设定这种谬误，但它又留下了新的问题有待解决：人民作为抽象的政治统一体，通过政治决断从政治存在中产生出来，确定了自身存在的类型和规范。
无论是理性还是自主交往，要突破掌权者所操控的规则限制，保证人民自主表达权威判断，并形成政治统一体对权力的真实权威判断，都忽视了这样一个问题：人民统一判断的形成路径在哪里？统一判断，是施密特所说的政治意识，本质上就是人民的一种共识，它是人民能够形成政治统一体的关键，并直接指向制宪权所表达的政治意志。实际上，恩格斯早年在从发生学角度分析国家的时候，就已经开始重视到这个问题。
⑦因此，制宪权之所以能够产生有效的宪法和法律，是因为它默认了这个前提：人民对制宪程序中的掌权者已经作出了权威认同这种判断。(14)[美]塞缪尔•亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪、刘绯、张立平、王圆译，新华出版社1998年版，第1、6页。
对此齐泽克批评福山指出：基本的前提预设还是老一套……则我们都是美国人。其实早在战争结束前，齐泽克就已经指出，这场由外来掌权者根据华盛顿共识推进的民主化制宪运动，已经演变为这样一种滑稽的景象：美国给人民带来新的希望和民主，然而，同样不领情的人民非但没有热烈欢迎美国军队，反而拒绝接受——他们挑三拣四，收到礼物却毫无谢意，而美国的反应则像一个面对他曾无私帮助过的人们的忘恩负义而感情受伤的孩子。权威是一个解释正当性的范畴，它解释了权力为什么能够得到服从。因为国家绝不是从外部强加于社会的一种力量，作为社会自我组织的手段，国家虽然在表面上凌驾于社会之上甚至日益同社会相异化，但仍始终服从从社会中产生这个根本规定。
③参见前注①，[德]卡尔•施密特书，第84-88页。当代立宪主义语境下，无论是构建国家，还是确立政权权威，执政者掌控和行使权力形式上都必须满足人民认同这个正当性标准，人民是根据文化统一行动的。
在形式上，此时人民也许会真心认同掌权者的权威，然而话语的强权已经扭曲了个人权利所要追求的本真了。事实上，施密特自己也已经认识到，制宪权之所以能使政治国家获得正当性，并不是因为制宪事实，而是因为宪法产生于制宪权权力和权威的决断，如果这种权力和权威受到承认，宪法就具有正当性……⑤正是受到承认才是制宪权赋予宪法正当性的关键程序，如果不满足承认这个前提，制宪所产生的国家，它声称具备的正当性就可能是虚假的。
参见陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第1-9、12-16页。虽然不能认为掌权者能够根据话语创造一套完全人为构建的文化认同机制，但通过被神圣化的叙事史、知识、道德规则以及真理性知识，话语所表达出来的文化认同已经是一套被再造的规则了。
